建设工程施工合同管理问题的思考

添加时间：2013年10月30日   来源: 大理合同律师     http://www.dlhtlaw.com/

现代社会可以说是合同社会。市场经济在某种意义上说是法制经济，再贴近些说，是契约经济、合同经济。一个企业的经营成败与合同及合同管理有密切关系。因此，必须十分重视合同及合同管理，切不可以为签了合同就万事大吉，我们要防止由于合同管理不善而受到的惩罚。

　　本人在重庆大山建设有限公司接触施工合同管理工作5年多，本文围绕近年来建设工程施工合同管理实践中暴露出来的常见问题，结合企业实际进行分析，并提出治理对策，目的是有针对性地加强建筑施工企业的合同管理，维护企业的合法权益。

　　一、合同管理中存在的主要问题

　　㈠ 合同签订阶段的常见问题

　　1、主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，合同主体不当;二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。

　　2、文字不严谨。文字表达不准确，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效合同，应当体现双方的真实意思。可以说，合同是讲究“咬文嚼字”的。

　　3、条款挂一漏万。即不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话;只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。

　　4、只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如工程分包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是不存的。

　　5、违反法律法规签订无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同。目前，施工企业所签订的施工合同，相当一部分是以合法形式掩盖非法目的，实质是无效合同。而无效合同是不受法律保护的。

　　㈡ 合同履约阶段的问题

　　1、合同应变更的没有变更。履约过程中合同变更是正常的，问题在于不少负责履约的管理人

　　员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和实现其目的。作为承包方的施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。

　　2、应当发出的书函(会议纪要)未发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约过程中施工企业自我保护的一种手段，可惜这一点往往被忽视，结果受到惩罚。《建设工程施工合同(示范文本)》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够重视。

　　3、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但不少施工企业现场管理人员对此并不重视，当纠纷发生时，也因无法举证而败诉。

　　4、应当追究时过了诉讼时效。施工企业被发包方拖工程款的情况相当普遍且严重，由于施工企业所处的地位等因素，绝大多数拖欠没有诉诸法律，万不得已起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张。

　　5、应当行使的权力没有行使。《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但大多数施工企业不会行使或不便行使。发包方不按合同约定支付工程进度款，施工企业可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。

　　6、应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据应当是原件的、与事实有关的、有盖章或签名的、有明确内容的、未超过期限的。

　　二、合同管理中存在问题的主要原因

　　㈠ 历史根源

　　计划经济时代，施工任务由上级下达，按地域划分承担施工任务，按照财政拨款(加点企业自筹资金)结算。施工企业只管“下锅”不管“找米”，不考虑经营，更不讲什么效益。发包方给任务只需一纸"委托书"，双方根本不讲什么合同不合同，只要有"委托书"就行。长达三十多年的计划经济，施工企业基本上没有合同这回事，因此也就不存在什么合同管理了。

　　八十年代初，计划经济逐步转向市场经济，建筑业逐步出现市场竞争，施工任务的取得要通过招标投标，中标单位应与发包单位签订施工合同。由此，建筑业从业人员开始接触合同，引入合同意识和合同管理，但由于处在起步阶段，没有示范文本，合同内容过于简单粗糙，由此引出了不少教训。作为施工企业的领导们如梦初醒，深感合同及合同管理的重要。

　　㈡ 认识根源

　　主要是施工企业不少从业人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。

　　首先，对市场与合同的关系缺乏认识。市场经济条件下，一方面，市场的运作需要合同。《合同法》规定合同有三种形式：口头、书面和其他形式。这三种形式概括了市场全部交易行为方式。也就是说，市场是靠合同动作的，市场主体各方都是靠合同去履行其权利义务的。另一方面，合同的成立必须以市场为前提，合同是市场的产物。不少有业内人士不了解市场与合同的必然联系和相互依存的关系，只顾到市场承揽任务，却不去签订合同或者草率签订，结果遇上纠纷就没有协商与调解的依据，或者依据不足。

　　其次，对合同与合同管理的关系缺乏认识。合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。合同产生在合同管理的前期阶段。在这一阶段往往受到高度重视。一旦合同签订，施工任务到手，合同就束之高阁，忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程，而仅仅把它看成是生产过程，回复到计划经济的旧观念上去。因此，合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。

　　企业合同管理是指依法订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容;审查、监督、控制是合同管理的手段。