建设工程施工合同纠纷案的代理词

添加时间：2013年10月30日   来源: 大理合同律师     http://www.dlhtlaw.com/

尊敬的审判长、审判员：

　　我们接受原告云龙建筑工程有限公司(以下简称云龙公司)的委托，在其与被告中心卫生院建设工程承包合同纠纷一案中，担任诉讼代理人。通过法庭调查，我们认为云龙公司的诉讼请求能够得到人民法院的支持。现发表代理意见如下：

　　一、本案中承包合同的主体是云龙公司和卫生院，而不是陈容珍、陈立国与卫生院。

　　1、是谁实施的民事法律行为，应以合同书为准。

　　2005年5月17日，云龙公司与卫生院签订了建设工程施工合同书及补充协议。除此之外，庭审中我们未见到陈容珍、陈立国个人就承包事宜与卫生院达成过任何协议。因此，根据该书证应认定实施民事法律行为的主体为云龙公司与卫生院。

　　2、本案中，不存在借用执照的问题。

　　云龙公司委托陈容珍、陈立国与卫生院就承包事宜进行磋商，二人的受托行为得到云龙公司的认可并最终以合同书的形式确定了云龙公司的权利和义务。二人的行为显然是履行职务的行为，而不是借用行为。

　　卫生院提出系借用执照，那么根据“证据规则”的规定，卫生院就此应承担举证责任，卫生院不能举出证据或举出的证据不足以推翻2005年5月17日的书面施工合同，则不能认定为借用关系。

　　认定为借用关系最强有力的证据是在2005年5月17日的书面施工合同以外，陈容珍、陈立国又与云龙公司签订了借用执照合同或者是云龙公司出具证明表明与陈容珍、陈立国是借用关系，而卫生院仅能提供出赵某的书面证言，该证言显然不能推翻施工合同。

　　3、赵某的证言不能成为本案定案依据。

　　(1)合同具有相对性的法律性质决定了合同是合同主体之间的交易，赵某非合同关系的一方或合同关系中的第三方，其身份决定了其无法对合同的签订与履行有全面的与正确的认知。

　　(2)云龙公司与卫生院之间非口头合同，无需第三方用证言形式来证明合同情况，合同书才是认定是非的依据。

　　(3)赵某非知情人，与合同的订立与履行毫无关系，其陈述系虚假陈述。其陈述(人证)的效力低于合同书(书证)，因此，根据“证据规则”效力优先原则，应以书证为准。

　　根据上述，请人民法院认定承包合同主体为云龙公司与卫生院。

　　二、双方之间所签订的合同未违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此，不应认定无效。

　　双方所实施的行为系民事法律行为，合法的民事法律行为应受到法律的保护。尤其是现代的司法理念，更不应该轻易的用行政或司法权力来为经济交易活动设置障碍，人为的阻碍经济发展，将本应认定为有效的合同或有瑕疵的合同认定为无效。

　　1、根据双方所签订的合同书表明，合同价款为148万元。这一数额是双方真实意思表示，是协商一致的结果。因此应得到法律保护。故此请人民法院将案件事实的价款锁定在148万元上。

　　2、双方签订的148万元的合同不是必须招投标的合同，该合同未违反法律强制性规定。

　　(1)招投标法第三条第一款规定，对社会公共利益的项目应进行招投标。第三条第二款规定“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”招投标法将“规模标准”授权给了国务院发展计划部门。

　　(2)国家发展计划委员会2000年4月4日 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条规定“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准”，根据该规定，国家发展计划委员会对“规模标准”授权于各省进行规定。

　　(3)《河北省实施<中华人民共和国招投标法>》第九条规定，施工单项合同估算价在一百五十万元人民币以上的必须进行招标。

　　根据(1)(2)(3)表明双方签订的148万元的合同不是必须进行招标的合同，该合同未违反法律强制性规定。

　　根据最高院合同法解释(一)第四条规定，地方性法规、行政规章是不得作为认定合同无效的依据的。因此卫生院一方所引用的部委规章是不能作为认定合同无效的法律依据的。

　　3、证人王某的证言因违法而无效，不能以其证言作为定案依据。

　　(1)认定合同有效与无效是人民法院和仲裁机构的权利，行政机关无权确认，行政机关的工作人员更无权以证人作证的形式确认无效。因此王某所言“施工合同无效”本身就是违法的，更对人民法院没有约束力。

　　(2)王某以立项批复为150万元，合同价款为148万元为由不予办理施工许可证是违法的，其对行政法律关系与民事法律关系在思维上更是含混不清。

　　①应以合同价款来确定是否需进行招投标。

　　立项审批是项目合法性的问题，所解决的是宏观问题，属于行政审批建设项目范畴。此时的投资额为该项目的预计投资额。施工合同是落实项目(批复)的结果，是民事主体洽商合同的结果。150万元的立项批复具有合法性，148万元洽商的民事合同也具有合法性。二者受不同的法律调整，均合法有效。为说明行政审批是行政审批，民事合同是民事合同，我们试举一例。立项投资计划为150万元，施工合同价款为148万元。在履行施工合同时，施工方有权翻悔，以立项计划为150万元，施工合同订低了2万元，请求法院上调2万元吗?这岂不是笑话。而证人王某似乎就不懂得这个道理，将两者皆然对立起来，损害了卫生院的利益。

　　②我国建筑法第八条规定了办理施工许可证的条件，条件中根本没有立项投资款与施工合同价款矛盾时不予颁发施工许可证的规定。行政机关更应尊重当事人根据现实而做出对自己有利的选择(立项150万元，经洽商合同价为148万元，建设单位节约2万元成本，施工单位让利2万元)。王某自己创设规定，人为设阻，违法行政，已经在人民法院对其询问的笔录中暴露出来，故此不能以其笔录为定案依据。

　　三、双方之间的施工合同合法有效

　　1、施工合同成立后就对合同双方具有约束力。

　　因双方于5月17日签字订立合同，依据合同法第三十二条规定，施工合同自5月17日成立。依据合同法第八条规定，成立的合同受法律保护。

　　依据现行合同法规定，我国对合同的成立与生效可以表现为一致性与非一致性。本案中即非一致，合同5月17日成立，5月20日生效。成立的合同至生效之前的时间仍为依法成立的合同而不是无效的合同，同样应受到法律的保护。当事人理应履行与促成合同的履行。卫生院“未开工，合同就未生效”的理由显然悖离法律规定与法理精神。