【大理著名合同纠纷律师——马培杰律师】
【摘要】合同解除作为合同当事人维护自身权利的一种救济方式，其本身因此产生的法律后果在各个法系存在不同的理论争议。本文通过各个法系理论争议的阐述与比较，列举了我国法律实务中的处理方式，以此来分析我国现行法律的规定以及不足。
【关键词】溯及力；损害赔偿；信赖利益；履行利益
一、合同解除的概述
合同解除是指合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同的权利义务关系归于消灭的一种行为。按照我国合同法的规定，合同解除分为了约定解除，协议解除和法定解除两种形式。其中约定解除是一种事前行为，是起初当事人在订立合同时在合同条款中事前约定其合同解除的条件，若条件成就时，一方或双方当事人都可以行使合同解除权。对于后两者为事后行为，本身其在原合同条款中未提及。协议解除实质上是通过订立一个新的合同来决定原合同效力消灭，为双方当事人自由意志的体现。这个新的合同实际上就是一个解除合同或叫反对合同。[1]而法定解除是法律强制介入到当事人的交易中，通过法律的明确规定合同解除的条件，赋予当事人的合同解除权，从而平衡当事人之间的利益，实现法律的公平正义。
二．合同解除的法律后果各国及地区理论综述
一般而言，合同解除其法律后果涉及到溯及力以及损害赔偿的问题，因此本文就只针对这两个问题进行展开论述。
（一）关于溯及力的问题
1. 大陆法系国家关于合同解除的溯及力的理论
在德国，原德国的通说为直接效果说，即认为契约的效力因解除而溯及地消灭。但此说已在德国遭废弃，而改采一种新的理论，认为，解除权的行使，并不使契约溯及地消灭，而是发生一种恢复原状的清算了结关系，原契约的基础仍然存在，债之统一性不因而受影响，不生不当得利返还的问题。[2]
在法国，合同的解除对于非连续性合同具有溯及力，即合同一经解除即溯及到合同成立时起效力消灭。就当事人之间的关系而言，如合同未履行，则合同应归于消灭；如果合同已经履行，则双方应按照合同无效后返还财产的同样方法互相返还财产，有过错的当事人应承担赔偿责任。受客观情况的限制，连续性合同的解除不具有溯及力。[3]
在日本，其民法典主要采取德国立法例，在契约总则中使用“解除”，并规定合同解除具有溯及力；在具体合同中的连续性合同，如租赁合同（第620条），“雇佣合同”（第630条）则明确规定了解除不具有溯及力。[4]
2. 英美法系关于合同解除的溯及力理论
传统的英国法认为，合同解除权的行使不产生溯及既往的法律效力。其认为：由于违约造成的合同解除，并不使合同自始无效，而只是指向将来失去效力。换言之，只是在解除时尚未履行的债务不再履行。至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。任何一方当事人都无权取回已交给对方的财产或已给付的金钱。而现在，则发生极大的变化。一般认为，对于违约时的法律效果，不可一概而论，应当区别不同合同而对待。例如，“如果定时的租船合同被租用者拒绝了，船主就能收取应偿付但其接受拒绝之日尚未付与的下欠租金；还有如果建筑工程是用分期付款办法付的款，则建筑业者即可提起诉讼要求付清在解除之时应付而未付的款项”[5],雇佣合同也与此相似。
在美国法中也对不同合同的解除权效力做了区分。美国学者认为，这两个概念的含义有严格的区别：尽管二者均使合同各方不必继续履行义务的效果，但合同的解除使原来订立的合同不复存在，因而双方在经济上应恢复到合同订立之前的状态，而合同终止则认可了在终止之前合同的有效性。[6]
3. 我国台湾地区关于合同解除的溯及力理论的各种学说
（1）直接效力说。解除溯及与合同成立时消灭合同效力，被解除的合同如同自始不存在，从而尚未履行之债务归于消灭，已为给付发生原状回复请求权。
（2）间接效力说。解除并没有消灭债之关系，不过阻止其已发生的效力。在这种学说中，已履行的发生返还，未履行部分产生拒绝履行抗辩权。
（3）折中说。解除之时，未履行之债消灭，已履行之债发生返还请求权。
“以上三说中，第一说为通说。依我民法之解释，以第一说为正当。”[7]邱聪智也认为：“通说以为，契约而有解除原因者，由于债权人行使解除权之意思表示，使契约自始消灭；实务立场亦然。”[8]
4. 我国大陆关于合同解除的溯及力理论的规定
我国学者关于对合同解除是否具有溯及力的观点主要有两种，一种认为：“合同解除一般无溯及力，除法律另有规定或当事人另有约定外，一般只对合同的未履行部分发生效力。”[9]另一种认为合同解除具有约束力。其中但对于约束力的范围却又有两种不同看法。其一认为，继续性合同的解除原则上无溯及力，非继续性合同的解除原则上有溯及力。[10]其二认为，合同解除原则上有溯及力，但是，在特殊情况下应对合同解除的溯及力做出合理的限制。[11]
（二）关于损害赔偿问题
1. 合同解除与损害赔偿是否可以并存
关于合同解除后与损害赔偿是否能够并存使用，才各国立法例上存在不同的主张。一为主张不可以并存，其基本观点是：解除合同足以使合同关系恢复到订约前的状态，这就使不履行而产生的损害赔偿失去了存在基础。当然这是依据原德国民法典的规定。然而在现行德国民法典第325条的规定：“在双务合同中，要求损害赔偿的权利并不因解除合同而排除”，显然这已经明确了解除与损害关系可以并存。其他诸如法国（法国民法典第1184条）、日本（日本民法典第545条）、瑞士及《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》则明确规定合同解除权行使可得与损害赔偿并行不悖。[12]因此在世界各国对于合同解除与损害赔偿的并存问题上已经形成了一致，即合同解除与损害赔偿的适用可以并存。我国的学者，一般也认为合同解除与损害赔偿可以并存。[13]
2. 关于损害赔偿的范围，各国立法例以及理论存在差异。
（1）观点之一：赔偿的范围应是履行利益。其基本观点是：在一方不履行合同时，债权人除了能够解除合同以外，还可以请求因债务不履行而产生的损害赔偿。其根据在于：因债务不履行而发生的损害赔偿在合同解除权行使前就已经存在，不因合同解除权的行使而丧失。日本、意大利的民法采纳了此种学说。这也是法国民法的立场。我国台湾地区以履行利益赔偿为主流观点。如郑玉波先生认为：于是契约之解除，无论由于给付不能，抑由于给付迟延，均得并行请求债务不履行之损害赔偿（替补赔偿）。[14]林诚二教授认为我国台湾地区民法第260条比照日本民法第545条第3款，其属于履行利益赔偿。[15]
（2）观点之二：应以信赖利益为理论依据。其基本观点是：合同因解除而消灭，所以不再有基于合同债务不履行的损害赔偿责任。此种责任是以合同的有效存在为前提的，既然合同已经解除，就不再产生此种责任。但在一方违约的情况下，非违约方会遭到因相信合同继续存在而实际不存在所致的损害，即信赖利益的损害。我国台湾地区学者黄茂荣坚持这种观点，其认为信赖利益赔偿的根据仍为消灭合同，履行利益无由存在。[16]
（3）我国关于损害赔偿范围的规定
我国学者对于损害赔偿的范围的认识在理论上也出现了两种观点。一种认为，合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害赔偿，以履行利益（包括合同履行后可以获得的利益）为主，也可以包括其他的损害的赔偿（信赖利益、固有利益）。[17]第二种认为，合同法中规定的损害赔偿是指无过错的一方所遭受的一切损害均可请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因回复原状而发生的损害赔偿。[18]损害赔偿的范围应当包含以下几种：1.合同解除后，因回复原状而发生的损害赔偿；2.管理维修标的物所生的费用；3.非违约方因返还本身而支出的费用。王利明认为：“损害赔偿除包括因不履行合同义务所致的损害外，还应包括合同解除以后因恢复原状而发生的损害赔偿…….我认为，在解除合同时，不应赔偿可得利益的损失”。[19]赵旭东认为“赔偿的范围不包括可得利益的损失，就将此处的损害赔偿局限于信赖利益的赔偿。”[20]李永军也认为：“应当特别指出的是：在合同解除后违约人对非违约方损失的赔偿仅仅限于信赖利益。”[21]
三．实务中关于合同解除的法律后果的适用
上文中已经提到有关于合同解除的法律后果的各种理论争议，然而对于在实务中对于该问题又是如何适用的呢，这也是我们必须予以分析的问题。
（一）溯及力问题
首先根据我国合同法第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施。该条的立法本意就是区分连续性合同与非连续性合同而使解除具有不同的法律效力。实务界认为：合同解除有无溯及力，须与合同的性质、种类等具体情况相联系，通常多数非连续性合同的解除有溯及力，而多数继续性合同的解除无溯及力。[22][①]
（二）损害赔偿问题
在损害赔偿方面，我国立法一直坚持合同解除与损害赔偿并用的观点。从立法的进程中分析，已失效的《经济合同法》第26条规定：因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可以免责的以外，应由责任方负责赔偿。现行的《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《民法通则》第115条规定：合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。以及《合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。实务部门认为：由于合同自始失去效力，所以当事人受领的给付失去了法律依据，应该返还给付人。恢复原状在效力上，给付人以给付时的价值为标准进行返还，而不问受领人获得多少利益。赔偿时要考虑两个问题：一是赔偿损失仍以过错为要件，无过错不发生赔偿责任。[②]二是赔偿范围，要由双方当事人在协议解除时商定赔偿额，如无商定，赔偿范围一般应包括：双方订立合同所支付的必要费用；相信合同能适当履行而做准备所支出的必要费用；合同解除后因恢复原状而发生的损害赔偿，但不包括因债务不履行而产生的可得利益的赔偿。在对于合同解除与违约金的关系上，实务界认为，对于当事人在要求解除合同的同时要求支付违约金时，要按照合同解除是否有溯及力来区别。对于解除有溯及力的合同，解除的效力是合同自始失去效力，相当于合同未成立，此时合同中的违约金的约定条款页失去了效力；对于解除无溯及力的合同，对于未履行的部分不能主张违约金，而对于已履行的部分可以主张违约金，因已履行部分违约情况已经发生。[23][③]显然在实务中坚持的是赔偿以信赖利益为限。
在实务审判中对于信赖利益的认定也较为不易。例如在终审日期为2002.3.20的四川省高级人民法院审理的终审案件“名山电力有限责任公司诉威格尔国际合作发展公司等专利实施许可合同纠纷案”中，法官认为：“合同法第九十七条规定：‘合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。’被上诉人名山公司为履行合同，购置了必要的配置设备。合同不能继续履行，这些配套设备就成为名山公司的直接损失。名山公司应将配套设备交付给上诉人周鼎力、丽坤厂，周鼎力、丽坤厂应支付配套设备的相应价款。名山公司主张赔偿的“基建费用”，用于修建了车间、库房。车间、库房是不动产，且在不拆除的情况下能改为他用，仍然可以成为名山公司的资产，故不能算作该公司的损失。名山公司主张赔偿的“其他费用”中，主要用于支付水、电、差旅、接待、临时工工资等费用，这是公司经营中的常例支出，与设备不能正常、安全运行无直接关系，不属本案的直接经济损失。名山公司既然要引进技术和设备，就应当为试产投入资金。通过试产，名山公司得到了生产出的一定数量合格油品，说明试产费用物有所值。试产是名山公司在合同中提出的要求，该公司将试产费用列入请求赔偿的范围，因此项费用与设备不能正常、安全运行没有直接的关系，故不能准予。名山公司主张的赔偿范围部分成立，予以支持。”从该判决中，我们会发现，法院对于合同解除后的赔偿采取了信赖利益为原则，但对于信赖利益的认定方面，修建“厂房”与“车间”却不认定为信赖利益的损失。个人认为简单地将厂房与车间的费用不认定为损失，是不妥当的。法院仅仅认为这些可以作为企业的不动产，可以转为他用，但是却没有考虑修建厂房与车间本身是基于合同目的的实现，然而最终未能实现，其修建厂房与车间的价值与功能在贬损，这必然会给当事人带来损失，因此简单认为这不属于信赖利益的损失，个人认为是欠妥当的。
四．个人对于合同解除的法律后果的观点
（一）对于溯及力问题
个人认为，对于合同的解除是否具有溯及力，应当区别看待。首先必须理清其判断的标准，其根据什么而来判定解除是否具有溯及力。从上文中我们可以发现，无论理论界还是实务界都是根据合同的性质来判断，即将合同分为继续性合同与非继续性合同。对于继续性合同原则上无溯及力，对于非继续性合同原则上具有溯及力。然而令人质疑的是学者们往往都将这种表达前面加上一个限定词“原则上”，这让人难免会产生联想，既然如此，那么那些合同又属于非原则上的呢是不是只通过这种分类判断呢其次，由于在“继续性”与“非继续性”这样的概念术语是在法律理论中使用的，在立法中却没有予以明确规定，这可能为司法实务中的认定带来困难。再次，“继续性”与“非继续性”可能会与“持续性”、“连续性”这样的术语产生混淆，因为连续性合同与继续性合同本身是有很大区别的，连续性合同中可能还包括很多独立的合同，例如最高额担保合同，然而继续性合同仅指履行行为不能一次完成而需要在一段继续的时期内完成的合同，其实质仅为一个合同。因此既然有这么多质疑，是不是这种分类方法本身有问题呢，这不得不令人深思。
其实学者们将其用“继续性”和“非继续性”来区分，显然也是受到了合同法第九十七条中“恢复原状”的影响。那么既然这一切皆是由于“恢复原状”所引起，那么为何不直接以恢复原状为标准呢那么对于恢复原状中的“原状”其指什么有学者认为其恢复的应当是合同的标的物本身。[24]但个人认为恢复原状并不单单是恢复合同标的物本身，而是恢复到合同成立之前的原始状态，包括法律关系（不仅仅指双方之间的合同法律关系，可能还包括对于合同标的物的所有或占有等法律关系）的恢复，合同标的物的恢复等等。这种恢复是双方当事人个权利义务的恢复，是互相的。只有这样才能解释合同解除是否具有溯及力的问题，因为涉及人身性的法律关系就不具有恢复性。
所以个人认为，首先合同解除的溯及力问题应当以约定为原则，以法定为例外；其次应当依次按照以下的标准来判断是否具有溯及力。
其一，合同解除后，是否可以恢复原状。这是基于合同本身的属性来判断，它是一种全面的、彻底的恢复。
其二，合同解除后，恢复原状是否有必要。这是基于法律上的效率原则来考量的。
其三，合同解除后，恢复恢复原状是否花费的价值巨大，以至超过了其合同标的物本身的价值。这是基于法律上的经济原则来考量的。
（二）关于损害赔偿的问题
1. 由于现在世界各国在立法以及司法实践中遵循合同解除与损害赔偿并存的观点，因此个人认为，既然这一个法律制度经过了那么多时间的检验，充分证明其可行性。所以我国合同法的规定，实值赞同。
2. 损害赔偿的范围个人认为应当区别看待。这是因为所谓的损害赔偿的产生其实质是由于溯及力的问题所导致，没有溯及力的影响就不会产生损害赔偿的法律后果。因此对于损害赔偿的范围应当以合同解除后是否具有溯及力为标准区别看待。
首先，对于合同解除后不产生溯及力而言，由于此类合同不具有可恢复性，因此权利人只能通过不当得利请求权来维护自身的合法利益。然而这种不当得利其实质上还是一种履行利益。由于合同履行的部分无法恢复，可能是标的物无法恢复，也可能是人身性的法律关系，只是这种恢复已不现实，因此对于一方当事人的利益损失从公平的角度也应当予以保护。因此例如对于劳务合同，即使最终合同目的无法实现，但其一方当事人也应当为此支付劳务报酬，除非合同的目的不能实现是由于劳动者本身的过错所导致的，这就是损害赔偿也应当根据双方当事人的过错程度。
其次，对于合同解除后产生溯及力而言，由于合同解除后其法律效果追溯到合同成立之前，因此就相当于合同从未履行。所以此时基于诚实信用原则，一方当事人基于信任，可能因合同的履行过程而自身遭受损失，因此此时权利人就可以要求对方当事人赔偿其信赖利益损失。对于信赖利益的范围，虽然在理论上采取了列举的方式，但是在实务中，由于其情形复杂多样，因此对于其认定颇为困难。而且如何最终的信赖利益损失超过了履行利益的损失那又将如何处理我国法律对此没有规定。个人认为，对于信赖利益损失超过履行利益的，应当仅以履行利益为限，超过部分不予赔偿。这是基于利益平衡的角度，通过履行利益的赔偿其本身已经对于违约人进行了惩罚，而对于合同解除人其本身订立合同的目的也仅是以履行利益为限。因此若在履行利益之外再给予合同解除权人赔偿，其显得合同解除权人获得了额外的利益，这对于违约人也是不公平的。
最后，无论是上述哪种情况，对于当事人的损害赔偿都要考虑双方当事人的过错程度，这也符合公平正义的法律理念。一般而言，因自身的过错承担责任。
闻言审听，笔动冤明；受人之托，忠人之事；知情释法，拼理力争；高悬义剑，拍案而起；人间正道，朗朗乾坤；大彰法制，邪不压正！【云南(大理)著名专家律师---马培杰律师.法律热线13508724904】