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【案 情】
大连振远涂饰工程有限公司(下称振远公司)系亚士漆(上海)有限公司(下称亚士漆公司)大连地区产品代理商。2005年初，振远公司协助亚士漆公司承接大连休斯顿公寓外墙金属漆工程，口头约定亚士漆公司应给付振远公司代理费用。同年2月，亚士漆公司与案外人大连长荣房屋开发有限公司(下称长荣公司)签订协议，承包长荣公司投资建设的大连休斯顿公寓外墙氟碳金属漆工程，单价为129元每平方米。2005年7月至12月，长荣公司支付亚士漆公司工程款及以房抵款共计420余万元，同年12月，亚士漆公司付给振远公司代理费109万余元。2007年5月，大连休斯顿公寓竣工验收备案。2007年8月27日，振远公司与亚士漆公司在上海经协商形成一份《工程代理费用结算协议》。协议第一条约定，亚士漆公司付给振远公司的代理费用按休斯顿公寓外墙金属漆工程竣工后实测面积39元/ m2计算，核对施工面积为44,399m2，需支付1,731,561元;第二条、第三条对亚士漆公司已付代理费及振远公司应承担相关费用进行了确认;第四条约定，待工程款收齐后，亚士漆公司共需支付振远公司代理费469,952.45元;第五条约定应由振远公司对亚士漆公司已付代理费109万余元承担开具增值税发票税金;第七条约定，亚士漆公司以债权转让方式转让剩余工程款给振远公司以冲抵剩余代理费或以等值的自产货物抵款，不以现款形式支付剩余代理费;第八条约定，该协议于双方签字盖章后生效。亚士漆公司委托代表人签字并盖有公章。振远公司将两份亚士漆公司已签字盖章的协议原件带回大连，但未签字盖章，即诉至法院。
振远公司诉称，其促成亚士漆公司与长荣公司签订施工合同，按口头约定，亚士漆公司应向其支付代理费，但无书面协议确认。为取得书面证据且需回大连核算费用，其将结算协议原件带回大连，对协议前三条予以认可，但认为其余条款约定由其承担税金及支付代理费方式、条件不合理，故未签字盖章，现要求亚士漆公司支付代理费469,952.45元。
亚士漆公司辩称，双方以前口头协议对代理费用未达成一致意见，签订结算协议时，振远公司称未带公章需带回大连盖章后回寄，故将协议原件交付振远公司，结算协议条款是作为整体出现的要约，虽然约定了代理费用为39元/ m2，但是有税金承担、付款方式及条件等条款限制，振远公司对己方有利的条款予以承诺，对己方不利的条款予以否认，违背要约原则，亚士漆公司未收齐工程款，支付代理费的条件未成就。
另查明，因长荣公司欠亚士漆公司工程余款，亚士漆公司已向大连市中山区人民法院起诉要求长荣公司支付工程余款。
【审 判】
上海市青浦区人民法院审理认为，振远公司作为亚士漆公司的代理商，协调亚士漆公司与长荣公司的关系，协助办理相关手续，亚士漆公司在收到长荣公司的工程款后，亦支付振远公司部分代理费用，但是对于代理费用的确定、税金的承担，代理费给付时间等事项未协商一致，振远公司无法证明双方以前口头协议对代理费用的实质性条款进行了约定，故将亚士漆公司盖章签字的结算协议作为能够确认代理费用的书面证据。结算协议约定在双方签字盖章后生效，由于振远公司未签字盖章，该协议未生效。该协议的性质视同亚士漆公司向振远公司发出的要约。协议前三条确认了按39元/ m2计算代理费总金额、已付代理费总额等，其余条款确定代理费的支付条件、已付代理费税金由振远公司承担、剩余代理费亚士漆公司不以现款形式支付等内容。振远公司确认前三条，是对亚士漆公司发出要约的部分承诺，否认其余条款，因该部分条款涉及履行期限和履行方式，是对要约内容的实质性变更，振远公司的意思表示为新要约，亚士漆公司不予承诺，根据以往的代理费结算惯例，存在亚士漆公司先取得长荣公司工程款后给付振远公司代理费的实际履行情况，且亚士漆公司以诉讼行为积极追讨长荣公司应付的剩余工程款，亚士漆公司立即给付振远公司代理费的条件未成就。据此，判决对大连振远涂饰工程有限公司的诉讼请求不予支持。此案宣判后，双方当事人未上诉，判决已生效。
【评 析】
本案的主要争议焦点是：振远公司持有亚士漆公司单方盖章签字的结算协议，主张协议部分条款确认的代理费用，亚士漆公司是否应立即支付。
一、关于振远公司确认结算协议部分条款之行为效力问题
审理中有两种不同意见：一种观点认为，振远公司促成亚士漆公司与长荣公司签订并履行合同，实施了代理行为，双方对代理费有过口头协议，亚士漆公司亦于2005年给付了109万余元的代理费，但就剩余代理费，双方无一致意见，此时由于代理行为已结束，亚士漆公司居于优势地位，振远公司时隔两年多未取得剩余代理费，亚士漆公司在结算协议盖章签字之行为系以书面形式确认了代理费用，结束了代理费的不确定状态，亚士漆公司理应立即支付，税金承担、支付方式等条款并不影响对代理费的确认;另一种观点认为，亚士漆公司于结算协议上签字盖章之行为系向振远公司发出的要约，振远公司以回大连盖章为由取得协议，对有利于己的确认代理费用等条款予以认可，不利于己的税金承担、付款方式及条件等条款都予以否认，应视为对要约内容作出实质性变更，为新要约，由于亚士漆公司不予承诺，新要约失效。
笔者同意第二种观点。代理费用的确认，应是一个相互协商的过程。双方对代理费一直无书面协议，口头约定不明。亚士漆公司确认的代理费39元/ m2是与税金承担、付款方式及条件相结合，其签字盖章之行为是对所有条款的认可，系向振远公司发出的要约。振远公司如不欲承诺其中部分条款，当场可与亚士漆公司协商，然而为取得代理费用的书面证据，在亚士漆公司签字盖章后以回大连盖章为由取得协议，后提起诉讼，认可确认代理费用条款，否认税金承担、付款方式及条件等条款，经仔细审核该协议中的税金承担、付款方式及条件等条款，振远公司应承担亚士漆公司已付其代理费的税金，亚士漆公司在取得工程余款后给付剩余代理费等约定，符合商业交易规则和实际结算惯例，并非居于优势地位的亚士漆公司强加给振远公司的苛刻条款。合同法第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。由于振远公司否认税金承担、付款方式及条件等条款，改变了要约的实质内容，是一个新要约，因亚士漆公司不予承诺而失效。
二、关于代理费等约定不明情况下之审理依据问题
双方签字盖章是结算协议的生效条件，该协议因振远公司没有签字盖章而未生效。振远公司确认结算协议部分条款之行为为新要约，也因亚士漆公司不予承诺而失效。代理费用、付款条件及方式等均约定不明，应以代理费给付之实际履行情况为审理依据。2005年7月至12月，亚士漆公司从长荣公司取得工程款共计420余万元，于同年12月付给振远公司代理费109万余元，存在亚士漆公司先取得工程款后给付代理费之实际履行情况，且亚士漆公司以诉讼行为积极追讨长荣公司应付的剩余工程款，其在结算协议上签字盖章之行为表明愿意在遵守协议条款的前提下给付代理费，该协议条款亦未违法，故给付振远公司剩余代理费的条件未成就，法院不应支持振远公司的诉请。