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违反行政规章和地方性法规的强制性规定的合同的效力

添加时间:2013年10月30日   来源: 大理合同律师     http://www.dlhtlaw.com/
  
违反行政规章和地方性法规的强制性规定的合同的效力
   合同法第52条第(5)项和《合同法解释(一)》第4条均规定确认合同无效,只能以法律和行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据,对于减少无效合同的数量、维护合同自由,尤其是维护法制的统一性,有着重要的现实意义。但在中国目前,完全适用本条有相当困难。主要原因是法律、行政法规具有滞后性,一些交易,如企业之间互相借贷、违规进行对外担保等,从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康稳定出发必须禁止,事实上也已有行政规章或地方性法规查禁,但法律、行政法规来不及规定或不便规定,此时依据行政规章和地方性法规确认无效属于违法;不确认无效将严重损害社会公共利益,法院处于两难境地。以对外担保为例:中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定:未经外管局批准或登记的对外担保合同无效。例如,境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的无效;担保人为境外机构向境内债权人提供担保的,未经外管局批准或登记的,担保合同无效;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的,担保合同无效;主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和外管局批准的,担保人免责。最高人民法院在制定《担保法解释》的过程中,对违反上述规定的行为应否确认无效、依据什么确定无效存在两种意见:一种意见认为,一些国内企业在利用外资时,违反国家有关法律和政策规定,对外商承诺所谓的优惠条件,为外商投资的股本贷款提供担保,为合作企业对外贷款提供担保,从而将外债风险转移给国内金融机构和企业,加大了中方的筹资成本和风险,损害了国家利益,直接或间接地形成了中方债务。外商实际上是不出资,不担风险,却取得利益,这与中外合资、中外合作企业法的基本原则相违背。鉴于涉外担保关系到国家利益,应当予以一定的限制,本司法解释应当承认外管局关于涉外担保的规定,即对外担保未经批准不能生效。另一种意见认为,中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》作为认定担保合同无效的依据,理由不足。对于批准、登记问题,还是应当按照《合同法解释(一)》第9条的精神办理,给予适当程度的放宽。最终,《担保法解释》采纳了第一种意见。即对有关对外担保的一些具体问题,现行法律或者行政法规没有明确的规定,但是某些部门的行政规章却有规定并且已在实际中适用,司法解释对行政规章的部分规定予以吸收,作为司法解释的依据。但这一解决问题的方式是否合理尚可探讨①;即使合理,也只能解决个案问题。
   我们认为,对于一些行政规章或地方性法规明文禁止但法律、行政法规没有规定,基于维护国家利益和社会公共利益确有必要禁止的交易,可以考虑扩大合同法第52条“损害社会公共利益”的适用范围,以“损害社会公共利益”为由认定无效,或直接依合同法的基本原则确认无效,这样可在维护法律的尊严的同时兼顾现实的复杂性。前述《担保法解释》第6条的规定,实际上也是建立在不机械地理解第52条及《解释(一)》第4条,将法律、行政法规没有明文禁止的一律认定为有效的思路上的。当然对以“损害社会公共利益”或违反法的基本原则为由认定无效实践中必须严格控制。即只能对并非维护部门利益和地方利益,也未和法律、行政法规相矛盾,且是维护社会经济秩序和交易安全所必须的或的行为,以“损害社会公共利益”或的基本原则为由认定无效。
   和属于法律体系的组成部分,除不能作为认定无效的依据外,对当事人有约束力。例如,可以作为认定事实和划分责任的依据。




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